浅谈肺炎疫情对建设工程施工单位的影响

      2019年年末，湖北省武汉市出现了由新型冠状病毒而引发的肺炎疫情，该疫情具有较强的传染性。随着新年的到来，人口流动愈加频繁，疫情传播的范围也越来越广，全国各省份均未能幸免。因此，疫情防控成为了大众关注的焦点，与此同时，国务院及相关部门、各地方陆续出台了一系列政策，采取了延长假期、居家隔离、迟延复工等措施来进行疫情防控。疫情及其防控导致许多企业无法按时开工，无法依据合同约定来行使权利及履行义务，本文将从建设工程施工单位的角度，讨论肺炎疫情对其所产生的影响。

一、肺炎疫情是否构成不可抗力

      依据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定可知：不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

本次肺炎疫情发生后，国务院及各地政府采取了限制人员流动、推迟企业复工等措施来进行疫情防控。就建设工程而言，因疫情防控使施工工人无法按时返回施工场所，施工单位无法按时开工而导致的工程延期属于政府行为，是客观原因，不能归责于施工单位。另，2003年非典期间，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已被废止）第3条曾规定:“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”此外，相关案例（如（2016）最高法民再220号民事判决书)也确认了非典属于不可抗力，因本次肺炎疫情同非典极其相似，故可作为参考。

因此，法律虽未明确规定疫情、瘟疫等属于不可抗力，但根据其构成要件、非典的期间的通知和案例可知，本次肺炎疫情具有突发性，且符合不可预见、不可避免且不可克服的特征，故构成不可抗力。

二、施工单位是否可以将肺炎疫情作为工程延期的免责事由

      在建设工程领域，虽因肺炎疫情导致的工程延期属于不可抗力，但施工单位是否可以以此事由主张免责，要区分不同情况。

1、可作为工程延期的免责事由

（1）依据合同约定免责

       依据《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》（以下简称“《示范文本》”）通用条款第17.1条、17.2条的规定可知：不可抗力包括地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。不可抗力发生后，发包人和承包人应及时通知对方和监理人，并应提供必要的证据证明。

      因此，如签订的合同严格参照该《示范本文》对不可抗力进行了明确约定，则施工单位可以按照合同约定在履行通知义务并提供相关证明后，主张工程延期的免责。

（2）依据法律规定免责

      依据《民法总则》第180条的规定可知：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。依据《合同法》第117条的规定可知：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

      因此，即使未参照《示范文本》在合同中明确不可抗力条款，但施工单位因肺炎疫情导致工程延期的，仍可依据上述法律规主张工程延期的免责。

2、不可作为工程延期的免责事由

（1）施工单位未按照合同约定履行义务

      依据《合同法》第118条的规定可知：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

      如施工单位未按照合同约定的期限和程序，将不可抗力事件及时通知对方，或者虽发出通知但未提供相应的证据作为证明，充分说明肺炎疫情对工程期限造成的影响而停工的，则可能无法主张工程延期的免责，从而根据实际情况承担部分或者全部责任。

（2）合同对不可抗力进行了排除

       如合同中约定“在本合同履行期间，无论发生任何原因，工期均不得顺延”等类似条款，则因肺炎疫情导致的工程延期，施工单位无法主张免责。

（3）合同对不可抗力进行了限制

      如合同中约定：“在本合同履行期间，如发生不可抗力，但不可抗力事件并未对工程重要线路造成实质性影响，则施工单位不可迟延开工”等类似条款，则应判断肺炎疫情及防控措施是否对重要线路的开工造成实质性影响，如未造成实质性影响，施工单位擅自迟延开工的，无法主张免责。

（4）因施工单位原因造成工程延期

       依据《合同法》第117条的规定可知：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

      因此，如肺炎疫情发生之前，已经因施工单位原因导致工程延期，而工程延期期间发生肺炎疫情，导致施工单位不能按时复工，则即使该工程延期同肺炎疫情导致的工程延期发生重合，施工单位仍无法主张免责。

（5）施工单位在肺炎疫情发生后签订合同

      如施工单位是在本次肺炎疫情及防控措施发生后签订合同，对工程延期的发生存在明知或者在其可预见范围内，则无法主张免责。

（6）工程延期不在肺炎疫情防控期间

      自国务院将2020年春节假期延长至2月2日以来，各省、直辖市政府陆续出台规定，如上海、广东等地区均要求企业复工日期不得早于2月9日24时。如原本的开工时间即在上述规定的时间之后，但施工单位却未按照约定的时间开工导致工程延期，则无法主张免责。

三、认定肺炎疫情造成的工程延期为不可抗力的损失承担

      依据《示范文本》通用条款第17.3 条可知：不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。（7）双方商定或确定的其他款项。

      因此，施工单位如因肺炎疫情导致工期延误造成了相关损失，如合同有明确约定或者法律有明确规定，则依据约定或法律规定承担，如无，则可按照上述规则自行或者要求对方承担。

四、因肺炎疫情导致工程延期期间施工单位应采取的措施

1、及时发出申请延期的通知并留存相关证据

      依据《合同法》第118条的规定可知：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定可知：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

      因此，肺炎疫情发生后，施工单位应及时发出书面通知，并提供相应的证据如官方文件、等作为证明，以明确自身履行了相关义务，从而主张免责。

2、采取必要的措施，防止损失扩大

      施工单位应根据肺炎疫情、政府防控措施的情况进行合理判断，对现场驻守人员给予充分的安全保障（如发放口罩、测量体温），对已经进场的物资进行合理的保护（如消毒等），其他非必要性的人员、物资等暂缓进场。如疫情结束，尽快恢复施工，以免造成工期的进一步延期。如疫情长期无法得到控制，及时同对方协商，根据合同约定或者法律规定（如“情势变更”原则等），确定是否需要对合同进行变更或者解除。